-
Zetel Antwerpen
Th. Van Rijswijckplaats 7
2000 Antwerpen
T 03 203 44 00
F 03 232 79 37 -
Zetel Kempen
Kleinhoefstraat 6
2440 Geel
T 014 63 95 70
Ondernemingsnummer BE0627 844 475
Bemiddeling, Geschil oplossen
BEMIDDELING: ALGEMENE PRINCIPES
02 november 2021
Inleiding
Doelstellingen van de wet
Het is onmiskenbaar om vast te stellen dat bemiddeling in het algemeen in de lift zit. Toch dringt de vaststelling zich nog steeds op dat bemiddeling nog relatief schaars wordt ingezet. Tegenover 1 miljoen gerechtelijke geschillen staan er 5.000 bemiddelingen.
Het doel van de wetgever was om de rechtbanken in de mate van het mogelijke te ontlasten door een verschuiving te bewerkstelligen naar bemiddeling. Vandaar dat de wet werd opgesteld vanuit een idee dat de rechtbank een alternatief zijn voor bemiddeling. Een soort van plan B of vangnet wanneer een bemiddelingstraject niet mogelijk is.
Bovenstaande verschuiving die de wetgever voor ogen heeft, zou ertoe moeten leiden dat er minder zaken voor de rechtbank worden gebracht. Dit zou als rechtstreeks gevolg hebben dat burgergelijke procedures sneller en efficiënter zouden kunnen worden beslecht.
Een ander voordeel is dat in het kader van bemiddeling er een oplossingstraject op maat wordt voorgesteld. Dit staat tegenover de gerechtelijke procedure waar partijen vaak niet weten hoe lang een procedure duurt, hoeveel geld dit zal kosten en welke oplossing er wordt uitgewerkt door een onafhankelijke derde.
Het feit dat partijen geen zeggenschap hebben over de oplossing, is juist één van de elementen waardoor bemiddeling zo hard werd geprezen door voormalig Minister van Justitie Koen Geens. Een oplossing gedragen door partijen biedt namelijk meer voordelen dan een beslechting door een derde, zoals een rechtbank. Hoewel dit laatste soms onvermijdelijk is, is de betrachting van de wetgever om partijen die in conflict zijn de middelen te bieden om zo veel mogelijk zelf te regelen. In de wet vinden we dit principe duidelijk terug in volgende zaken:
- Onderhandel zelf, om snel tot een oplossing te komen
- Wanneer de onderhandelingen vastlopen, schakel een hulplijn (bemiddelaar) in
- Zo niet zet de rechter partijen er actief toe aan of verplicht bemiddeling
Wat is er nodig?
Ten eerste zal er een ‘mindshift’ nodig zijn aangezien de eerste reflex van partijen in een geschil nog steeds is om naar de rechtbank te stappen. Daarbij dringt een eerste vaststelling zich op: ongekend is onbemind. Vandaar dat er dient ingezet te worden op promotie en opleiding over bemiddeling en dit zowel voor de bedrijfswereld als voor de advocatuur en de magistratuur.
Een tweede element dat noodzakelijk is om bemiddeling te promoten, is het vertrouwen van de bedrijfswereld. Het vertrouwen dat bemiddeling een volwaardig alternatief is voor de klassieke (gerechtelijke) geschillenbeslechting. Hierop heeft de wetgever ingespeeld door het beroep van ‘erkend bemiddelaar’ te professionaliseren, met strikte opleidingsvoorwaarden en een bescherming van de titel van erkend bemiddelaar.
Waarom kiezen voor bemiddeling?
Bemiddeling heeft tal van voor- en nadelen. In deze bijdrage wordt er gekozen om de voornaamste uit te lichten en af te zetten tegen het meest bekende alternatief voor bemiddeling, namelijk de gerechtelijke geschillenbeslechting.
Bemiddeling is sneller dan de gang naar een rechter. Het is geen geheim dat het voeren van een proces voor de partijen soms te lang duurt. Het kan makkelijk meer dan een jaar duren voordat een zaak in eerste aanleg geheel is afgerond en een vonnis wordt uitgesproken. En dan volgt er vaak nog een procedure in graad van beroep die vaak langer duurt dan die in eerste aanleg. Hoewel het lastig aan te geven is wat de gemiddelde duur van een bemiddelingstraject is, maar door de band genomen, is dat toch een heel stuk korter dan een gerechtelijke procedure.
Daarnaast is bemiddeling vaak voordeliger voor uw portemonnee dan het voeren van een gerechtelijke procedure, wat een logisch gevolg is van het eerste voordeel (de kortere doorlooptijd).
Bovendien leidt bemiddeling tot duurzame oplossingen. Het zijn namelijk de partijen die in conflict geraakt zijn, die zelf die tot een oplossing moeten komen. Partijen nemen in dat kader dus de verplichting op zich om zich in te spannen op weg naar een oplossing die door iedereen wordt gedragen. Aangezien partijen zelf een oplossing uitwerken, blijken die oplossingen in de praktijk duurzamer te zijn dan een vonnis dat van hogerhand wordt opgelegd, aangezien een vonnis vaak geen allesomvattende oplossing voor partijen biedt.
Bemiddeling biedt het voordeel dat de relatie tussen partijen behouden kan worden. Een procedureslag schaadt de verstandhouding vaak. Aangezien bemiddeling zich richt op het vinden van een oplossing door herstel van de relatie tussen partijen, is het risico minder groot dat het traject zelf de onderlinge relatie met de andere partij schaadt.
Bemiddeling is echter geen wondermiddel. Het heeft ook een paar nadelen. De meest voorkomende is dat bemiddeling niet altijd geschikt is. Het kan zijn dat bemiddeling onmogelijk of niet wenselijk is omdat partijen dat vinden, maar soms is bemiddeling onmogelijk omwille van de aard van het geschil. Zo heeft bemiddeling met een overheid over een gebonden bevoegdheid waarin zij geen beoordelingsvrijheid heeft, geen zin.
Is kiezen verliezen?
Wanneer er een conflict ontstaat, hebben partijen een waaier aan mogelijkheden om dit conflict op te lossen of te laten beslechten. Partijen kunnen bijvoorbeeld kiezen om te onderhandelen, te bemiddelen, de zaak voorleggen aan een arbitragecollege of om naar de rechtbank te trekken.
De keuze zal afhangen van wat partijen belangrijk vinden. Wanneer het belangrijkste is dat partijen op korte termijn een oplossing vinden, is het waarschijnlijker dat men gaat kiezen voor onderhandeling of bemiddeling dan dat men naar de rechtbank trekt. Wanneer het behoud van de relatie tussen partijen niet relevant is, lijkt de drempel om een gerechtelijke procedure op te starten al minder groot.
Bemiddeling, een vrije keuze?
Bemiddeling is niet altijd een vrije keuze. In een aantal gevallen zal u verplicht zijn om te bemiddelen, hoewel dit eerder uitzonderlijk is.
Basisprincipes: vertrouwelijkheid en vrijwilligheid
Documenten opgemaakt “in de loop en ten behoeve van een bemiddelingsprocedure” zijn vertrouwelijk. Dit betekent dat dergelijke documenten niet mogen worden aangevoerd in een procedure of arbitrage, noch toelaatbaar zijn als bewijs of als buitengerechtelijke bekentenis.
Een aantal zaken zijn uit hun aard niet vertrouwelijk. Ten eerste het bemiddelingsprotocol, dit zijn de afspraken (kosten, principes, …) tussen partijen en de bemiddelaar. Daarnaast is het door partijen bereikte bemiddelingsakkoord evenmin vertrouwelijk. Ten slotte strekt de vertrouwelijkheid niet uit tot de documenten om het mislukken van de bemiddeling vast te stellen, zoals de mededeling van de bemiddelaar aan de rechtbank dat de bemiddeling is mislukt, zonder evenwel de reden te vermelden van de mislukking. Dit laatste is namelijk wel vertrouwelijk.
Nieuw is dat de vertrouwelijkheid kan worden opgeheven met schriftelijke instemming van de partijen en binnen de grenzen die de partijen bepalen. Omgekeerd, kunnen documenten en mededelingen daterend van voor de aanvang van het bemiddelingsproces vertrouwelijk worden gemaakt (nieuw artikel 1728, §1, lid 3 Ger. W.
Het tweede basisprincipe is de vrijwilligheid. Elke partij kan te allen tijde een einde maken aan de bemiddeling, zonder dat dit tot haar nadeel kan strekken (art. 1729 Ger. W.). De partij die de bemiddeling stopzet, zelfs indien dit plots is, kan daarvoor niet aansprakelijk worden gesteld.
Ambtshalve bevel tot bemiddeling
Hoewel vrijwilligheid een van de basisprincipes is, kan een rechtbank u verplichten om deel te nemen aan bemiddeling. Zelfs wanneer niet alle partijen hiermee akkoord zijn.
Er bestaan twee mogelijkheden.
Een eerste mogelijkheid bestaat in het bevel tot bemiddeling met akkoord van de partijen, waarbij de rechtbank op gezamenlijk verzoek van de partijen of op eigen initiatief van de rechtbank maar met instemming van de partijen een bemiddeling oplegt. Dit kan in elke stand van de procedure, zolang de zaak niet in beraad is genomen.
De tweede mogelijkheid, en dit is relatief nieuw, is dat een bemiddeling zonder akkoord van partijen wordt bevolen. Dit gebeurt wanneer een rechter van mening is dat een verzoening tussen partijen mogelijk is. En dit zowel op verzoek van één van de partijen of op eigen initiatief van de rechtbank. Wanneer de rechtbank het initiatief neemt, kan zij een bemiddeling bevelen behalve wanneer alle partijen zich daartegen verzetten. De bemiddeling kan in dit geval dus worden opgelegd tegen de zin van één of meerdere partijen in. Deze mogelijkheid bestaat enkel in het begin van de procedure, dit betekent concreet dat de rechtbank bemiddeling oplegt op de inleidingszitting of maximaal één maand na de eerste conclusietermijn van de verweerder.
Bemiddelingsclausule
Artikel 1725, §1 Ger. W. stelt:
“Elke overeenkomst kan een bemiddelingsbeding bevatten, waarbij de partijen zich ertoe verbinden voor eventuele geschillen in verband met de geldigheid, totstandkoming, uitlegging, uitvoering of verbreking van de overeenkomst eerst een beroep te doen op bemiddeling en pas dan op elke andere vorm van geschillenbeslechting.”
Partijen kunnen bijgevolg ertoe verbinden eventuele geschillen te beslechten binnen het kader van een bemiddeling vooraleer over te gaan tot andere vormen van conflictbeheersing. Deze clausule kan bemiddeling verplicht of facultatief maken. Het afdwingbaar karakter van dergelijke clausule is relatief aangezien elke partij gedurende de ganse duur van de bemiddeling een einde kan maken aan de bemiddeling.
Wanneer u dergelijke clausule opstelt, houdt u best rekening met volgende zaken:
- Maak een keuze tussen het verplicht of facultatief karakter van bemiddeling;
- Voorzie een bemiddelingsinstantie (Cepani, bMediation, erkend bemiddelaar, …);
- Voorzie het alternatief bij mislukte bemiddeling (rechtbank, arbitrage, …);
- Eventueel aanvang en duurtijd voorzien (bijvoorbeeld: aanvang uiterlijk 15 dagen na de vraag tot bemiddeling en maximaal 3 maanden).
Rol van de acteurs?
We overlopen kort de verschillende betrokkenen bij een bemiddeling en wat hun rol is.
Rol bemiddelaar
De bemiddelaar is onafhankelijk, onpartijdig en neutraal. Hij is met andere woorden geen rechter, geen raadsman van één der partijen. Hij dient niet overtuigd te worden van het gelijk van één der partijen.
In eerste instantie helpt hij partijen ter voorbereiding van de bemiddeling. Dit wordt ook wel het regiegesprek genoemd, waarbij hij of zij de bemiddelingsprocedure zal uitleggen. Zo komen de algemene principes van vertrouwelijkheid en vrijwilligheid aan bod, maar ook de regels inzake communicatie en alle informatie omtrent het af te leggen traject.
Daarnaast bestaat de rol van de bemiddelaar erin om structuur te geven aan het bemiddelingstraject. Elke partij zal zijn standpunt aan de bemiddelaar vertellen. Van daaruit zal de bemiddelaar de belangen van partijen proberen te distilleren: wat verwacht elke partij als oplossing? Vervolgens zal de bemiddelaar de opties om naar een oplossing toe te werken in kaart brengen. Met name: welke zaken zijn aanvaardbaar voor alle partijen? Via deze weg kan de bemiddelaar tot een finale oplossing komen.
Een derde taak van de bemiddelaar is om de communicatie te faciliteren. De bemiddelaar zal er voor zorgen dat elke partij kan uitspreken en dat partijen naar elkaar luisteren. Alleen zo krijgen partijen inzicht in elkaars situatie. Tot slot zal de bemiddelaar er nog voor zorgen dat elke partij begrijpt wat er gezegd wordt. Dit kan ertoe leiden dat hij bepaalde zaken anders gaat verwoorden of gaat samenvatten.
Als laatste kan de bemiddelaar trachten om impasses te doorbreken. Wanneer partijen niet meer met elkaar wensen te spreken, kan de bemiddelaar trachten om partijen terug aan tafel te krijgen door een caucus te organiseren. Een caucus is het organiseren van gesprekken met de partijen individueel om eventuele blokkeringen bij die partij weg te nemen.
Rol partijen
Verwacht niet dat de bemiddelaar al het werk zal doen. Vandaar dat er toch een paar aandachtspunten zijn voor u als partij.
Partijen bereiden de bemiddeling voor zoals een onderhandeling. U denkt best op voorhand na over de verschillende scenario’s die zich kunnen voordoen: best case, worst case en een eventueel punt waarop u uit de bemiddeling stapt.
Het loont ook de moeite dat u als partij gaat nadenken over wat eventueel aanvaardbaar is voor de tegenpartij (guesstimate). Of nog: wat zou de tegenpartij nodig hebben om mijn oplossing te aanvaarden. De bemiddelaar kan u in een caucus ondersteunen bij het uitwerken van een guesstimate.
Verder is het belangrijk dat partijen creatief zijn in opties en oplossingen. Als partij kan u zich best niet blindstaren op enkel de financiële wensen.
Rol raadsman
Partijen kunnen zich voor, tijdens en na de bemiddeling laten bijstaan door een raadsman.
Uw raadsman kan u bijstaan bij het voorbereiden van de bemiddeling en coacht zijn cliënt ook tijdens de bemiddeling. Wanneer er een optie op tafel wordt gelegd, kan de advocaat verzoeken om met zijn cliënt even apart te overleggen.
De advocaat laat zo veel als mogelijk de partijen zelf aan het woord, wat betekent dat hij zelf zo weinig mogelijk tussenkomt.
Verder heeft de raadsman nog toegevoegde waarde bij de opmaak van het bemiddelingsakkoord en bij de opvolging van de uitvoering van het bereikte akkoord.
Tot slot kan de raadsman nog een rol spelen in een eventuele homologatieprocedure, wanneer het bereikte bemiddelingsakkoord door partijen dient te worden gehomologeerd waardoor het dezelfde waarde als een vonnis verkrijgt.
Take away
Snelheid, pragmatisme, het behoud van werkbare relaties, het vermijden van symboolimpasses en het vrijwaren van een project zijn vaak indicatoren waarin best wordt gekozen voor dit format omdat het een snelle uitkomst biedt of doet vaststellen dat men er niet minnelijk zal uitraken.
Mislukt de poging tot bemiddeling, geniet elk van de partijen de wettelijke bescherming van de vertrouwelijkheid en de geheimhouding waartoe eenieder zich in een bemiddelingsprotocol dient te engageren. De bemiddeling kan ook nog worden gevraagd als een gerechtelijke procedure al is opgestart. Wordt dit aan de rechter gevraagd, zal de rechter dat bevelen.
Als Embuild trachten we in een eerste beweging preventief tewerk te gaan door geschillen te vermijden. Maar wanneer dit niet mogelijk is, zetten we in op het oplossen van een geschil in gezamenlijk overleg.
MEER VRAGEN OVER DIT ONDERWERP?
Meer informatie?
Maarten De Voeght
Juridisch adviseur bouwrecht
03 203 44 03
maarten.devoeght@embuild.be